A quelles conditions l'employeur peut-il surveiller les communications en ligne des salariés ?

Concernant le respect de l'effectivité du droit à la vie privée et au secret des correspondances, la CEDH énonce dans son nouvel arrêt du 5 septembre 2017 un certain nombre de préceptes et délivre une feuille de route à destination des juridictions nationales chargées d'opérer une mise en balance entre ces droits et celui pour l'employeur de contrôler le salarié en vue d'assurer le bon fonctionnement de l'entreprise.
Les juges nationaux doivent ainsi s'assurer que la mise en place par un employeur de mesures de surveillance de la correspondance et des autres communications des salariés s'accompagne de garanties adaptées et suffisantes contre les abus. Pour ce faire, ils doivent examiner les facteurs suivants, que la Cour liste sous forme de questions à se poser : 

-  Le salarié a-t-il été préalablement informé de la possibilité d'une surveillance par l'employeur de ses communications et de la mise en place d'une telle surveillance ?

-  Quels sont l'étendue de la surveillance opérée par l'employeur et le degré d'intrusion dans la vie privée du salarié (surveillance du flux ou du contenu des communications, portant sur l'intégralité des communications ou seulement une partie d'entre elles, caractère limité ou non dans le temps, etc.) ?

-  L'employeur justifie-t-il de motifs légitimes autorisant la surveillance des communications du salarié et l'accès à leur contenu (étant entendu que plus la surveillance est invasive, plus les justifications avancées doivent être sérieuses) ?

-  Un système de surveillance moins intrusif peut-il être adopté ?

En France, la loi prescrit que les moyens de contrôle utilisés par l'employeur ne doivent pas apporter aux droits et libertés des salariés des restrictions disproportionnées et non justifiées par la nature de la tâche à accomplir (C. trav. art. L 1121-1). De plus, la mise en place d'un dispositif de surveillance des salariés doit faire l'objet, préalablement à sa mise en œuvre, d'une information-consultation du comité d'entreprise (C. trav. art. L 2323-47) et d'une information des salariés concernés (C. trav. art. L 1222-4), sans compter les obligations résultant de la loi Informatique et libertés (déclaration à la Cnil, information du salarié sur la finalité du dispositif, etc.). Les exigences de proportionnalité et de transparence posées par la CEDH sont donc déjà prévues par notre droit interne.

A noter Selon le projet d'ordonnance relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l'entreprise, le comité social et économique (CSE), nouvelle instance unique de représentation du personnel appelée à remplacer les délégués du personnel, le comité d'entreprise et le CHSCT, serait informé et consulté sur les moyens ou techniques permettant un contrôle de l'activité des salariés dans les mêmes conditions que l'est actuellement le comité d'entreprise en vertu de l'article L 2323-47, al. 3 du Code du travail.

Par ailleurs, la chambre sociale de la Cour de cassation a dégagé en la matière une jurisprudence soucieuse du respect de l'équilibre entre le droit de contrôle des salariés, inhérent au pouvoir de direction de l'employeur, et le droit des salariés au respect de l'intimité de leur vie privée (même au temps et au lieu de travail : Cass. soc. 2-10-2001 n° 99-42.942 FS-PBRI : RJS 12/01 n° 1394). De cette jurisprudence, très abondante, il se dégage que l'employeur peut consulter librement les courriels reçus ou transmis par le salarié via la messagerie professionnelle mise à sa disposition pour les besoins de son travail, sauf disposition contraire du règlement intérieur (Cass. soc. 26-6-2012 n° 11-15.310 F-PB : RJS 10/12 n° 761) ou sauf si le salarié les a identifiés comme étant personnels (Cass. soc. 15-12-2010 n° 08-42.486 F-D : RJS 2/11 n° 92). Dans ce dernier cas, l'employeur ne peut pas les consulter hors la présence de l'intéressé, même si l'utilisation non professionnelle de la messagerie a été interdite (Cass. soc. 2-10-2001 n° 99-42.942 FS-PBRI : RJS 12/01 n° 1394).

Notons aussi que la Cour de cassation juge que, même valablement consultés, les messages du salarié qui revêtent un caractère privé ne peuvent pas être invoqués devant le juge civil, à l'appui d'une sanction disciplinaire notamment (Cass. soc. 2-2-2011 n° 09-72.449, 09-72.450 et 09-72.313 F-D : RJS 4/11 n° 289).

Source : EFL